Forma pisma jest istotnym elementem tego trybu i jego niezachowanie stanowi podstawę domagania się przez pracownika uznania wypowiedzenia za bezskuteczne lub przywrócenia do pracy.
Jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z 21 stycznia 2021 r. (sygn. akt III PSKP 2/21), tryb konsultacji zamiaru wypowiedzenia umowy o pracę z organizacją związkową jest instytucją szczególną, w pełni uregulowaną w prawe pracy, zatem nie ma podstaw do stosowania prawa cywilnego (art. 300 K.p.). Wymagana forma pisemna konsultacji stanowi element określonego rozwiązania prawnego, które jest samodzielne i odrębne, bo do wypowiedzenia nie musi dojść. Zastrzeżenie formy pisemnej nie zostało przyjęte tylko dla celów dowodowych. Art. 38 § 1 K.p. określa obowiązek, którego wykonanie ma nastąpić na piśmie, co stanowi jednoznaczną normę prawną, której naruszenie obwarowane jest sankcją (art. 45 § 1 K.p.). Znaczenie obowiązku czynności w formie pisemnej nie może być zatem redukowane do samego dowodu czynności konsultacji zamiaru wypowiedzenia. Wymagana forma pisemna determinuje (otwiera) przewidziany w ustawie tryb konsultacji, czyli określoną sekwencję działań (zdarzeń oraz zachowań) i terminów, wymaganych od pracodawcy oraz związku zawodowego.
W przywołanym orzeczeniu sądowym czytamy, że:
– forma pisma jest istotnym elementem tego trybu i jego niezachowanie stanowi podstawę domagania się przez pracownika uznania wypowiedzenia za bezskuteczne lub przywrócenia do pracy. Tak przyjęto w uchwale Izby Pracy i Ubezpieczeń Społecznych Sądu Najwyższego z 19 maja 1978 r., V PZP 6/77. Nie ma podstaw do odstąpienia od tej wykładni. Czyli nie tylko do wyłączenia (pominięcia) wymogu formy pisemnej z katalogu naruszeń kwalifikowanych, a więc naruszeń przepisów o wypowiadaniu umów o pracę (art. 45 § 1 k.p.) ale także do odstąpienia od pisemnej formy konsultacji zamiaru wypowiedzenia na rzecz formy dokumentowej;
– dwa są zasadnicze argumenty. Pierwszy wynika z tego, że tryb konsultacji zamiaru wypowiedzenia umowy o pracę z organizacją związkową jest instytucją szczególną, w pełni uregulowaną w prawe pracy, zatem nie ma podstaw do stosowania prawa cywilnego (art. 300 k.p.). Wymagana forma pisemna konsultacji stanowi element określonego rozwiązania prawnego, które jest samodzielne i odrębne, bo do wypowiedzenia nie musi dojść. Zastrzeżenie formy pisemnej nie zostało przyjęte tylko dla celów dowodowych. Art. 38 § 1 k.p. określa obowiązek, którego wykonanie ma nastąpić na piśmie, co stanowi jednoznaczną normę prawną, której naruszenie obwarowane jest sankcją (art. 45 § 1 k.p.). Znaczenie obowiązku czynności w formie pisemnej nie może być zatem redukowane do samego dowodu czynności konsultacji zamiaru wypowiedzenia. Wymagana forma pisemna determinuje (otwiera) przewidziany w ustawie tryb konsultacji, czyli określoną sekwencję działań (zdarzeń oraz zachowań) i terminów, wymaganych od pracodawcy oraz związku zawodowego;
– drugi argument to stwierdzenie, że wprowadzenie w prawie cywilnym formy dokumentowej nie łączy się ze zmianą przepisów o formie pisemnej, co dodatkowo potwierdza, że nie ma podstaw do innej niż dotychczasowa wykładnia warunku (wymogu) konsultacji zamiaru wypowiedzenia w formie pisemnej przyjętej w art. 38 § 1 k.p.;
– z tych motywów nie ma znaczenia zarzut naruszenia art. 651 k.c., gdyż wymagana konsultacja zamiaru wypowiedzenia z organizacją związkową poprzedza dopiero oświadczenie woli pracodawcy (wypowiedzenie). Gdyby zaś przyjąć, że na tym etapie należy stosować odpowiednio przepisy o oświadczeniach woli (choć skarżący nie wskazuje o które przepisy chodzi w związku z art. 651 KC), to nie uchyla to warunku formy pisemnej, bowiem czym innym jest oświadczenie woli i czym innym jego forma. Zapatrywanie na odstąpienie od formy pisemnej konsultacji zamiaru wypowiedzenia nie ma zatem oparcia w art. 651 k.c. Oceny tej nie zmienia zestawienie tego przepisu w koniunkcji z art. 771 k.c., gdyż dotyczy innej sytuacji (umowy między przedsiębiorcami). Nie można jej porównywać ze sprawą objętą wyrokiem Sądu Najwyższego z 24 lipca 2001 r., II UKN 562/00, bowiem w sprawie tej istniało pisemne zawiadomienie o zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę;
– nie ma zatem podstaw zapatrywanie na większą dowolność w zakresie formy czynności pracodawcy z jednoczesnym zachowaniem skutków podejmowanych czynności, gdyż jak stwierdzono tryb konsultacji zamiaru wypowiedzenia określony jest bezwzględnie w ustawie i wymaga przestrzegania jako regulacja, której naruszenie ma charakter obiektywny i składa się ex lege na naruszenie przepisów o rozwiązaniu umów o pracę. Regulacja wynika z ochronnej funkcji prawa pracy. Ma na uwadze gwarancję dla pracownika przeprowadzenia właściwej konsultacji związkowej. Pracownik nie uczestniczy w konsultacji zamiaru wypowiedzenia umowy o pracę i z reguły o niej nie wie;
– zmiany w zakresie formy czynności prawnych w prawie cywilnym, w tym przyjęcie formy dokumentowej, nie mają wpływ na zawarowany w art. 38 § 1 k.p. wymóg formy pisemnej dla konsultacji zamiaru wypowiedzenia umowy o pracę. Zapis komunikacji pocztą elektroniczną może spełniać wymagania dla formy dokumentowej (art. 772 k.c.), jest to jednak inna forma niż pisemna (art. 78 k.c.). Prawodawca wyraźnie odróżnia te formy. Z samej definicji forma dokumentowa nie spełnia warunków formy pisemnej. O ile więc przed wprowadzeniem formy dokumentowej określone wypowiedzi w piśmiennictwie co do innej formy niż pisemna dla wypowiedzenia umowy o pracę miały uzasadnienie w braku regulacji (por. uchwała Sądu Najwyższego z 2 października 2002 r. oraz wyroki Sądu Najwyższego z 18 stycznia 2007 r., II PK 178/06 i z 24 sierpnia 2009 r., I PK 58/09 z glosami), to wprowadzona w 2016 r. forma dokumentowa i jej odrębność od formy pisemnej potwierdza, że prawodawca nie odstąpił od zwykłej formy pisemnej przyjętej w dotychczasowych regulacjach, których nie zmienił;
– powyższy argument na gruncie prawa cywilnego należy zestawić z tezą, iż ustawodawca nie pozostawia swobody co do konsultacji zamiaru wypowiedzenia umowy o pracę w formie pisemnej (art. 300 k.p.). Wynika to z wskazanej odrębności art. 38 k.p., który ma samodzielne znaczenie w zakresie szczególnej instytucji konsultacji związkowej w prawie pracy, ze względu na ochronę zatrudnienia. Przepis wyznacza normę sankcjonowaną, składającą się na specjalną procedurę, dlatego określona w niej forma jest wiążąca a nie dowolna. Chodzi więc o dotychczasowe rozumienie formy pisemnej, czyli ujętej tradycyjnie na papierze z podpisem osoby lub przedstawiciela pracodawcy (art. 38 § 1 k.p.).
